作者：吴单，广东广强律师事务所

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在我国法律上，虚拟货币是什么？

2013年12月，央行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，首次明确比特币等虚拟货币不具有法偿性与强制性等货币属性，从性质上看，应当是一种特定的虚拟商品。

2021年9月24日，央行、最高法、最高检、公安部、外汇局等十部委联名发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，不具有法偿性；开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手买卖虚拟货币、为虚拟货币提供信息中介和定价服务、代币发行融资及虚拟货币衍生品交易等相关业务活动的，属于非法金融活动；任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。

由此可知，比特币、以太坊、泰达币等虚拟货币不属于法币，而是一种特定商品，具有价值属性。

USDT又是什么？

USDT即Tether公司推出的一种通过锚定美元（USD）来维持币价的虚拟货币，系法币稳定币。

根据CoinMarketCap网站数据，市值规模前六的法币稳定币分别是USDT、USDC、USDe、DAI、USD1和前几天“乌龙发币”的PYUSD。

可见，USDT系一种与美元挂钩的稳定币，虽然其在虚拟货币领域具有较高的流通性，甚至被广泛用于支付结算，但本质上仍然是由私人公司发行的虚拟商品，没有国家信用背书，不能当成法定货币使用，自然也不属于《外汇管理条例》所指的“外汇”。

02

既然如此，为什么买卖USDT会涉嫌外汇类非法经营罪？

根据刑法及相关司法解释，成立外汇类非法经营罪，目前仅限于两类行为：倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。

倒买倒卖外汇，指通过低买高卖等手段进行外汇交易。说白了，就是另外一种形式的“搬砖套利”，以低价购入外汇再以高价卖出赚差价。之所以构罪，主要是因为买卖外汇时绕开了国家指定场所，且买卖数额达到了追诉标准。

但是，USDT等虚拟货币不属于外汇，而是商品，公民个人出于投资目的以合法收入买币卖币的行为，即便在当前的监管政策下也是合法的，只不过需要自甘风险。这里的“风险”，指正常市场交易下的民商事风险，不包括刑事风险。

实务中，买卖USDT涉嫌外汇类非法经营罪，指控理由往往是变相买卖外汇，即通过转移资金、虚构交易、伪造合同等方式逃避外汇监管，非法开展外汇交易。

从客观表现上看，如果当事人买卖USDT的行为，在事实上形成了“本币-USDT-外币”或“外币-USDT-本币”的兑换链条。此时，USDT等虚拟货币就成为了“媒介”，即实现本外币兑换的道具，故买卖USDT的行为就符合构成外汇类非法经营罪的客观要件。

03

刑事案件的定性，遵循主客观相一致原则，客观上符合构罪要件还不足以定罪。

司法实务中，纯换汇自用者、偶然的换汇介绍者，虽然在客观上存在与地下钱庄私自换汇的行为，但只要其主观上不具有非法营利目的，就不能以非法经营罪定性。

相应地，在虚拟货币领域，单纯的OTC币商或搬砖套利者，其买U卖U的对象即便就是地下钱庄，且在客观上帮助地下钱庄形成了“本币-USDT-外币”或“外币-USDT-本币”的兑换链条，仍要结合其主观目的才能判断是否构成外汇类非法经营罪。

说到这里，要澄清一下：

买卖USDT、搬砖套利也是为了营利，但这与外汇类非法经营罪的“非法营利”不同：

前者是基于个人之间、正常的虚拟货币交易的合法营利，后者是基于实施非法换汇活动本身或为其提供便利的行为中非法营利。

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对于买卖USDT的行为，主观上认定具有非法营利目的，司法实务有两种情形：

一是直接故意，即当事人与地下钱庄合谋以USDT作为媒介进行本外币的兑换，其中当事人直接负责将钱庄以外币购买的USDT出售变现为人民币，或以人民币购买的USDT卖出变为美金。

如最高检外汇类典型案例“赵某等人虚拟货币非法经营案”，

赵某等人在阿联酋迪拜取得迪拉姆现金，同时将相应人民币转入指定的境内账户，再用迪拉姆在当地买入USDT，并在国内将USDT售出兑现为人民币，进而形成“迪拉姆-USDT-人民币”的循环兑付。经查，赵某等人在案发期间兑换金额达人民币4385万余元，获利87万余元。

本案中，通过对涉案交易中的收款人（换汇客户）的询问和对赵某等人（地下钱庄和币商）的讯问，办案机关认为那些在国内出售USDT的人员，在明知赵某等人从事非法换汇活动的情况下，仍与其合谋并负责“USDT-人民币”的兑付环节，这就是典型的直接故意，可认定其主观具有非法营利目的，进而构成非法经营罪。

二是间接故意，退一步说，如果当事人没有合谋（直接故意），还要判断其是否具有放任的态度（间接故意），即当事人知道客户提供的U是以外币购买的，仍予以出售取得人民币。

如《检察日报》的一个典型案例，

2020年初至2020年8月，L某等人专门从事虚拟币搬砖套利业务，即在不同的交易所买卖虚拟币，以低买高卖的方式赚差价。

2020年9月，L某等人结识了一名尼日利亚人（微信名“王子”），王子提议L某等人在搬砖套利的过程中顺便帮忙将自己的USDT在国内售出取得人民币，L某等人照常从中赚取差价。

至2021年4月案发，L某等人被指控构成非法经营罪，但检察院指控构罪的期间仅为2020年9月至2021年4月，这意味着办案机关对L某等人在不同时期的行为作了不同的定性：

2020年初至2020年8月，L某等人是单纯的搬砖套利，不构成犯罪。

2020年9月至2021年4月，L某等人的行为表面仍然是买U卖U，实际上为王子将以迪拉姆购买的USDT兑换为人民币提供了便利。虽然在案证据可能无法证明L某等人与王子之间就此事进行了合谋，但有证据表明L某等人对王子提供的USDT系迪拉姆购买的知情，仍继续为其出售USDT以取得人民币，且从中赚取差价。

因此，可认定L某等人知道自己的业务活动为王子非法换汇提供了便利，却对此持放任的态度，并持续从中谋利，属于间接故意，仍可认定其主观具有非法营利目的，构成外汇类非法经营罪。

综上，如果当事人既没有合谋（即直接负责“USDT-外币”或“USDT-本币”环节），也没有放任（即明知U是外币/本币购买，仍予以出售取得本币/外币），就不能认定其主观上具有非法营利目的，即便其买卖USDT的行为客观上参与了本外币的兑付过程，也不一定构成外汇类非法经营罪。