作者：吴单，广东广强律师事务所

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01

为了满足部分境外客户使用USDT结算的需求，外贸商张三手上也持有一些USDT，有些是作为货款从境外客户处收取的，有些是自己找境内币商以人民币购买或用外汇从境外购买的。在出金时，张三有时找人换为人民币，有时找人换为美元等外汇。

对于张三的行为，如何评价？

这需要根据USDT来源的不同，分别予以判断：

如果来源不合法，即USDT来自涉赃涉罪的钱包地址或查实是用赃款买的，在认定张三主观明知的情况下，就可能构成洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪或帮助信息网络犯罪活动罪。

如果来源合法，即USDT是境外客户合法购入并当作货款结算：

由于USDT既不是法币，也不属于外汇，所以张三后续将这些U换为人民币或美元，实际上是一种出售虚拟商品的行为，无论对方给的是人民币还是美元（排除赃款情形），出金这个环节是合法的。

但是，不要忘了。

这些USDT是张三出口货物的对价，正常应该是外商以外币支付或基于1039模式以人民币支付，最后按流程结汇到张三的境内账户。

现在改为以USDT结算，张三再将这些USDT以OTC交易兑换为人民币或美元等外汇，相当于绕开了正常的收汇结汇流程，出口不收汇，前后环节串联起来就可能构成“截留外汇”式逃汇（《外汇管理条例》第39条）或变相买卖外汇（《外汇管理条例》第45条）。

构成逃汇的，一般由外汇局责令调回外汇，处逃汇金额30%上下的罚款；单笔逃汇达200万美元或累计数额达500万美元，可能构成逃汇罪。

构成变相买卖外汇的，一般由外汇局给予警告、没收违法所得，处违法金额30%上下的罚款；换汇数额达500万元或非法获利达10万元的，可能构成非法经营罪。

02

就自然人或外贸个体户而言，接受USDT再私下兑换为人民币或外汇，有截留外汇的嫌疑，可能构成行政违法，但很难构成逃汇罪：一是因为该罪仅成立单位犯罪，即其犯罪主体限于公司、企业或其他单位，二是该罪的立案追诉门槛相对较高，个体外贸商的交易体量不太容易达到。

从另外一个角度，外贸商将持有的USDT兑换为本币或外币，客观上将“出口货物—外汇（货款）—人民币（结汇）”模式变成了“出口货物—USDT（货款）—美元/人民币（OTC交易）”模式，原本需要在银行办理结汇，现在只需要找到人出U就行了，这就是以USDT为媒介绕开国家指定交易场所来兑换本外币的行为，可能构成“变相买卖外汇”，属于行政违法。

那么，如果数额累计到500万元，有没有可能构成非法经营罪呢？

可能性很小。

因为外贸商持有的USDT是出口货物的对价，系合法收入，后续将U兑换为本外币自用的行为不是经营行为，也没有非法营利目的。

一，外贸商的主业是外销，其经营性体现在出口货物，赚的是卖货差价。也就是说，外贸商因为出口而收到的货款是合法的，只是有一部分货款是外商以USDT形式支付的，那么这些USDT也属于“货款”。外贸商将这些“货款”兑换为本币或外币，相当于将出口创收的外汇进行结汇，这既不是一个持续性的常业行为，也不具有营利性，不属于经营行为。

二，《外汇管理条例》第45条规定的四类非法换汇行为，即私自买卖外汇、介绍买卖外汇、倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。在行政法层面，这四类换汇行为的违法性在于“绕开了国家指定的外汇交易场所”，因为扰乱了国家的外汇管理秩序：凡是本外币的兑换，必须在银行等国家指定的外汇机构办理。至于是否具有营利目的，无所谓，有或没有都已经构成行政违法了。

但是，如果认定具有营利目的，且达到情节严重的，就可能构成外汇类非法经营罪。

而认定“营利目的”，主要看行为人是否明知违反国家规定仍通过提供长期、持续的换汇服务赚取手续费或差价。

比如，近期在上海二中院举行的“涉虚拟货币犯罪案件的适法统一”研讨会之案例6：

胡某在国外经营虚拟货币买卖业务，部分国内客户有兑换美元的需求，部分国外客户有兑换人民币的需求，故胡某帮国内客户将U变为美元并汇入指定的境外账户，也帮国外客户将U换为人民币并汇入指定的境内账户，并从中收取手续费300余万元。

对此，研讨会的观点是：

胡某的行为具有常业性、营利性，且其明知他人想在国家规定的交易场所外进行人民币与美元之间的兑换，仍提供“本币-虚拟货币-外币”兑换服务，属于变相买卖外汇，其从中非法牟利300余万元，宜认定构成非法经营罪。

可见，即便单次、偶发的非法换汇行为存在营利动机，也不一定能认定为非法经营罪中的“非法营利目的”，因为该罪要求客观行为具有常业性（长期、持续性经营）和营利性（赚取服务费或差价）特征。

可能是基于这个考虑，两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对上述四类非法换汇行为进行了限缩，明确指出仅有“倒买倒卖外汇”和“变相买卖外汇”这两类行为可构成外汇类非法经营罪。

03

在外汇类非法经营案件中，当事人如果出于自用目的而将个人合法收入用于私下换汇的，属于换汇自用者，一般不构成非法经营罪。即便牵连涉案了，也能争取不起诉的结果，以下是两个法定不起诉的案例：

温检公诉部刑不诉〔2019〕1号，

L某通过电话、微信等方式与Z某（已判决）联络，先后十次共将44.5万美元以当时的银行外汇牌价兑换给Z某，以换取288.9万元人民币。

检察院认为，L某虽然违反国家外汇管理规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来自本人经营的外贸公司货款，且其并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合外汇类非法经营罪的构成要件。

据此，C某没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任，故决定对C某（法定）不起诉。

温检公诉部刑不诉〔2019〕2号，

C某通过电话、微信等方式与Z某（已判决）联络，以银行实时外汇牌价将本人公司离岸账户内的88万美元兑换给Z某。

检察院认为，C某虽然违反国家外汇管理规定兑换外汇给他人，但其外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，且其并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合外汇类非法经营罪的构成要件。

据此，C某没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任，故决定对C某（法定）不起诉。

相应地，外贸商在出口贸易中收取USDT作为货款，再兑换为人民币或美元等外汇的行为，虽然有逃汇或非法换汇的行政违法风险，但不太可能构成非法经营罪，因为USDT本质上是出口货物的对价，属于外贸商的合法收入，而以合法收入换汇自用的，是换汇自用者，不构成犯罪。