作者：吴单，广东广强律师事务所

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6月26日，号称“迪拜黄金和商品交易所（DGCX）中国分站”的鑫慷嘉平台全面停止提现，系统彻底瘫痪。网传国内近200万会员充值的18亿USDT（折合人民币129亿元），在平台崩盘前的48小时内就通过混币器快速转移，以现有技术几乎不可能追回。

近期，陆续有一些鑫慷嘉的投资者和因此涉案的平台人员家属前来询问，主要围绕两个问题：这个案子会怎么定性？投资款能不能要回来？

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实际上，在平台爆雷之前，不少地区的公安或金融管理机构都发布了关于鑫慷嘉公司的预警或风险提示，甚至迪拜黄金和商品交易所（DGCX）早在今年4月8日就发布过公开警示，明确表示DGCX在国内并没有设立任何关联机构或有任何合作伙伴。

可能是案发不久，目前还没有司法机关就“鑫慷嘉”案件给出官方通报，但从该平台的运作模式来看，其既有日收益率1%~2%的高息承诺，又没有真实投资标的，还参照军事化职级设立层级返利架构，并鼓励会员公开发展下线缴纳入门费，故案件定性不外乎是传销，或集资诈骗，或想象竞合择一重（以集资诈骗论处）。

如（2020）苏09刑终488号一案，

被告人C某等人设立某Token网络平台，要求通过上线的推荐取得该平台会员账号，缴纳500美元的虚拟货币作为门槛费以获得增值服务。经查，该平台累计注册会员账号超260万个，层级达3293层，共收取各类虚拟货币超900万枚，案发时价值超148亿元。

法院认为，本案中的会员注册资金及虚拟货币增值服务只是幌子，增值服务并不存在，该平台实际是通过发展人头，以下线会员数量和投资数额进行返利。因此，C某等人的行为是以提供虚拟货币增值服务为名，要求参与者缴纳一定数量的虚拟货币获取加入资格，再按一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，骗取他人的虚拟货币，应以组织、领导传销活动罪论处。

又如（2019）渝刑终29号一案，

法院认为，被告人W某等人以招收代理商为名，要求参加者缴纳加盟费获得加入资格，并按一定顺序组成五个层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展下线，骗取财物，累计参与人数达30万人，收取加盟费达3亿元，故W某等人的行为符合组织、领导传销活动罪的要件；同时，W某等人作为发起人、策划者，明知公司有大量欠债，根本没有盈利项目，仍虚构公司即将上市、加盟资金有保障等事实，以传销方式向社会公开募资，且三个月内就要支付1.5倍的返利，其运作模式明显不具有可持续性，所募集的资金中一半用于返利，另一半为W某等人私分，足见其具有非法占有目的，故W某等人同时构成集资诈骗罪，应择一重以集资诈骗罪定罪处罚。

可见，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，并非对立、排斥关系，二者完全有可能发生竞合。一旦确定涉案项目或平台具有非法占有目的，并采用传销手段和诈骗方法非法集资，就可以认定同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪，应当择一重按集资诈骗罪论处。

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从鑫慷嘉平台爆雷始末来看，以平台老板黄某为代表的核心管理层显然是有预谋的，其在决定关闭提现通道之前，还以风控为由设置50%的提现费榨取投资者的最后一笔资金，足以证明主观具有非法占有目的，完全符合集资诈骗罪的构罪要件。

但国内一些因投资鑫慷嘉或与鑫慷嘉公司关联而涉案的人员，其定性就应当慎重，不能简单将鑫慷嘉核心管理层的行为套用在这类人员身上，从而无端地拔高罪名和量刑。

非法集资项目的发起人、策划者、领导者，对所募集资金具有非法占有目的，不代表下面的管理者或一般工作人员也具有非法占有目的，甚至一部分工作人员对平台或项目的盈利模式都抱有信任和期待，自己也投资充值了不少资金，没想到平台爆雷后却被牵连涉案，因此很难认定这类管理者或员工主观具有非法占有目的，不宜以集资诈骗罪论处。

即便平台以传销方式对外发展下线和募集资金，相关管理者或工作人员也属于传销活动的组织、领导者（承担管理协调职责或承担宣传推广职责），但相比于“承担发起、策划职责”的核心团队成员，其他管理者或工作人员的可替代性很大，在内部组织架构和所起的作用上都居于次要、辅助地位，属于从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。

如（2021）豫12刑终358号一案，

被告人L某仿制了一款亚某逊跨境电商APP，并公开宣称下载该APP后，缴纳500元即可注册成为会员进行投资；会员1000元起投，14天可得到20%利润；介绍他人投资能得到投资款1%~3%的推荐奖等等。后L某发展X某加入一起运营平台。经查，该平台发展会员层级达9级，人数200余人，涉案资金742万元。

法院认为，该APP平台在没有实际货物交易的情况下，依托“金字塔”模式，通过高额投资返还比例、发展人员推荐奖励等夸大宣传手段，吸引大量会员投资，但在后期拒不兑现承诺，也不交代吸收会员资金的去向，其主观具有明显的非法占有他人财产的目的，应认定为集资诈骗罪。

案涉APP平台系以传销方式实施的集资诈骗活动，其定性关键在于把握“非法占有目的”这一构成要件，具体应结合所使用的经营模式、资金归还能力、资金用途等因素综合判断，且涉案人员是否均具有非法占有目的，不能一概而论：

对于平台的创立者、发起人L某，作为传销活动的组织、领导者，其意图非法直接占有所筹集资金的，属于以传销方式集资诈骗犯罪，同时构成组织、领导传销活动罪，应当择一重以集资诈骗罪论处；

对于后续参与平台运营的同案人X某，其主观不具有非法占有目的，但行为符合传销活动的组织、领导者情形的，以组织、领导传销活动罪论处。

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但是，由于本案资金涉及USDT虚拟货币，从司法实务来看，无论如何定性，平台投资者的钱都很难追回。

在组织、领导传销活动案件中，司法机关的主流观点是“传销案件不存在被害人”，因为每一个传销参与者都是为了拉人头获得下线返利而加入，并非真正意义上的被骗取财物。所以，传销案件的违法所得不予返还被害人，一律上缴国库。

如（2021）苏09刑终421号一案，

法院认为，被告人C某等人成立的网络平台，以提供虚拟货币增值服务为名，要求参与者购买一定数量的虚拟货币充值以获得加入资格，但平台不具备对外宣称的盈利模式，主要从各层级参与人的投资中非法获利，参与者获得收益的结算方式为虚拟货币，收益主要取决于其下线人数及投资额，而不是虚拟货币本身的市场涨跌，应定性为传销。

关于涉案虚拟货币的处置，本案系以虚拟货币为对象的传销犯罪，被告人之外的投资者虽然是被引诱加入平台，且充值购买了虚拟货币，但投资者系为了获得加入资格和更高的收益，且存在发现下线的行为，只是因为其未达到刑事立案标准而未收到处罚。因此，该传销平台被扣押的虚拟货币不作为被害人的财产予以返还。

那么，如果定性为集资诈骗呢？

根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，非法集资案件的涉案财物，一般应当返还集资参与人，且退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务乃至罚金、没收财产的执行。

但是，鑫慷嘉平台的资金均以USDT形式投资充值，即便司法机关在办案过程中得以追回一部分USDT资产，现有司法监管框架也不支持予以返还。

原因在于2017年~2021年的一系列“七部委公告”“十部委通知”等政策文件，明确禁止几乎所有与虚拟货币相关的业务活动，总体态度是“允许持有，限制交易，禁止经营，风险自担”。

换言之，法律上虽然承认USDT等虚拟货币属于特殊商品，具有财产属性，但又不予以基本的法律保护。况且，当前国内对虚拟货币的司法处置还处于价值评估和价格变现的探索阶段。那么，即使是追缴回来的USDT，是原路退回给投资者，还是折现为人民币后返还？这都是一个颇为棘手的难题。

不如一了百了，要么定传销，没有被害人，违法所得一律充公，要么以虚拟货币禁令为依据，投资USDT风险自担，不予返还。