作者：吴单，广东广强律师事务所

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近日，人民法院案例库收录一起外汇类非法经营案：

（2024）苏0925刑初79号，

尼日利亚人A专门从事通过USDT-人民币的兑换业务。为了绕开银行或外汇公司的手续费，A通过网络联系到被告人Y某，双方共谋以USDT为媒介，将尼日利亚法定货币奈拉兑换为人民币。

后Y某伙同被告人L某等人按虚拟货币交易所当日USDT的人民币挂牌价，降低1分或2分向尼日利亚人A报价收购。确认报价后，A将奈拉购买的USDT转至Y某等人的虚拟货币交易所账户，再由Y某等人按挂牌价出售变现为人民币，并根据A的指示将变现的人民币支付至境内账户。

案发期间，Y某等人共同从尼日利亚人A处接收457余万个USDT，向国内币商销售金额共计2967余万元，获利至少4万余元。

法院认为，被告人Y某、L某均构成非法经营罪，均判处有期徒刑五年，并处罚金五万元和三万元。

从客观行为来看，Y某等人以低于挂牌价买U，再按挂牌价将U卖给国内币商，从而赚取那1分或2分的差价，这不就是虚拟币搬砖套利吗？为何构成外汇类非法经营罪？

因为这属于“变相买卖外汇”。

02

什么是“变相买卖外汇”？

最高院在《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文指出，“变相买卖外汇”指外币和人民币以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的行为，其主体是“对敲型”地下钱庄。

“对敲型”地下钱庄，通过自建本外币资金池的方式，分别完成人民币和外币的单向循环，从而实现跨境资金兑付，即变相买卖外汇。

可见，变相买卖外汇的本质是：

买卖外汇，这两个行为发生在不同地区，购汇者在境内买（支付人民币），地下钱庄在境外卖（转账外汇），表面上人民币与外汇之间没有直接兑换，实际通过地下钱庄完成了货币转换。

买U卖U，为何与变相买卖外汇扯上关系？

当虚拟货币问世后，其匿名性和高流通性的特征为私下换汇活动提供了新的便利。随着稳定币的推出，USDT、USDC等逐步成为当前通用的“换汇媒介”。

从上图可见，单纯的虚拟货币搬砖套利，即“法币-虚拟货币”的交易链条，根据不同交易所的挂牌价差异，从A所低价买入，再从B所加价卖出，从而赚取差价。在这个过程中，虚拟货币就是一个商品，行为人花钱买入再择机卖掉，自始至终，花的是人民币，赚的也是人民币，不存在外汇。

以虚拟货币为媒介的换汇，即“人民币-虚拟货币-外汇”的兑换链条，实际换汇者在本地以外汇购买虚拟货币，再低价卖给搬砖者，搬砖者收币后卖给境内币商或币圈投资者，再将收到的人民币扣除差价后打款至实际换汇者的境内账户。

在这个过程中，虽然搬砖者也是赚差价，但如果其主观上明知所收的虚拟货币系他人用外汇购买，则其搬砖行为的性质就变成了私下换汇的帮助行为，交易范围就从单纯的买币卖币突破为本币外币的兑换，所赚取的差价就变成了私下换汇的非法获利，进而可能构成外汇类非法经营罪。

在本案中，Y某等人明知A想将奈拉兑换为人民币，且A提供的USDT系使用奈拉购买，仍将该批USDT卖给国内币商换得人民币，实质上帮助形成了“奈拉-USDT-人民币”的兑换链条，并长期、持续性地为A提供同样的服务，从中赚取收益，即帮助他人将外汇兑换为人民币，属于变相买卖外汇。

因此，本案的裁判理由是：在国家规定的交易场所以外，绕开国家外汇监管，以虚拟货币为兑换媒介等方式非法买卖外汇的，属于“变相买卖外汇”；情节严重的，构成非法经营罪。

03

无独有偶，2024年最高检在《检察日报》发布的一起典型案例，案情非常接近：

2020年初-2020年9月，N某等人从事虚拟币搬砖套利业务，即以低买高卖的方式在不同的虚拟币交易所之间买卖USDT，赚取差价。

2020年10月-2021年4月，N某等人认识了一个名为“王子”的尼日利亚人，双方共同约定以USDT为媒介进行“奈拉-人民币”的兑换：“王子”在当地使用奈拉买U，并以95%的挂牌价卖给N某，N某收到U后，再以100%的挂牌价卖给境内币商，卖U得到的人民币转到“王子”的境内账户。

对比两个期间的操作，N某等人看似都在“搬砖套利”——低价收U，高价卖U，从中赚取差价。

但是，公诉机关却指控L某等人在2020年10月-2021年4月期间的行为，系变相买卖外汇，构成外汇类非法经营罪。

与文首案例一致，典型的以UDST为媒介进行私下换汇，公诉机关的入罪逻辑就不再赘述。

值得注意的是，N某等人在2020年初-2020年9月期间的行为并没有被指控，因为这个行为就是单纯的搬砖套利，不涉及外汇。

没有对比，就没有伤害。

以上两个案例，充分表明：

虽然境内有关虚拟货币的业务活动几乎都被禁止，但公民个人投资虚拟货币（搬砖套利）及个人之间偶发的买卖币（个人间交易）行为是允许的；

而以虚拟货币为媒介，实质从事本外币之间非法兑换的活动，就属于变相买卖外汇，可能构成非法经营罪。

实际上，凡是绕开官方机构私下进行的换汇活动，都需要“媒介”，只是这个“媒介”一直在变化：

最早是“水客”带着现金在两岸偷渡交换，后来由地下钱庄通过两地银行账户对敲，再后来还有以境外礼品卡为媒介进行私下换汇的活动，直到当下普遍以虚拟货币作为“换汇媒介”，其原因就在于虚拟货币的高流通性、匿名性和价值属性。

没错，境外礼品卡其实也具备上述三个特征，所以也是私下换汇活动的常用工具，去年曝出的全国首例礼品卡非法换汇案正是如此，后续文章再详细探讨。