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（本文转载自北京市京师律师事务所）

文：赵斌律师

永续合约已经成为币圈各大交易所的主流的交易方式之一。但是，我国大陆对于虚拟币的相关交易一直以来持谨慎的态度，相继发布多份公告警示虚拟币相关交易的风险。其中，9.24公告的发布单位增加了最高人民法院和最高人民检察院，相关交易涉嫌刑事犯罪的风险进一步较大。特别是，最高人民法院发布了146号指导案例（陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案）之后，司法实践中，出现了案件一旦涉及永续合约，平台就被认定为开设赌场罪的倾向。本文认为，应坚持实质刑法观，对涉永续合约的案件究竟是以永续合约为名实施的“押大小”、“赌输赢”行为，还是真正实施永续合约交易的行为进行区分。

一、理清永续合约的内涵和外延是办好此类案件的前提

永续合约，又名永续期货合约是一种衍生品交易方式，其价格由其对应的虚拟币价格决定。与期货合约的最大不同是没有到期日和设立了资金费用，理论上讲，若事先未设定止赢和止损且未爆仓，就可以永久持有；与期货合约一样，也是保证金交易，选择的杠杆倍数越大，越容易爆仓。

永续合约运行的实质是允许投资者借入虚拟货币，在未来的特定时间点以特定的价格买入或卖出虚拟货币。

例如，今天，甲有100个USDT，能买1个BTC，且认为BTC价格将从100美元涨到200美元，那么甲可以使用100个USDT买了1个BTC。若明天BTC果真涨到了200美元，那么甲把BTC全部卖掉就会收入200美元，其中100美元系利润。同时，该交易是保证金交易，且还能选择杠杆倍数。若甲选择10倍杠杆，那么甲可以从交易所借入900个USDT,那么甲就有了1000个USDT，今天就可以买10个BTC，全部买入BTC，明天全部卖掉就会收入2000美元，还完借来的900个USDT，有1000美元的利润。

当然，若甲预测错误,明天BTC降到了50美元，那么全部卖掉BTC，收入500美元，还完借来的900个USDT后，名义亏损500美元。

所以，永续合约交易使用杠杆交易后，能放大收益的同时也能放大亏损。此外，鉴于价格收敛，越临近期货合约的交割日，合约的价格越接近现货价格，但是永续合约无交割日，为了防止永续合约价格大幅偏离现货价格，通过定期支付资金费用，确保合约价格和现货价格保持锚定，避免大幅偏离。

二、以永续合约为名实施的“押大小”、“赌输赢”行为，涉嫌赌博类或诈骗类犯罪

9.24公告发布后，大量的虚拟货币交易所集中“出海”，转移到了新加坡、香港等地，并且为了降低刑事风险，对我国大陆人员参与交易进行了限制。大陆的不少机构和个人嗅到了“商机”，组织人员以永续合约为名，实则未进行真正的永续合约交易，只是以境外交易所永续合约的涨跌作为输赢的判断标准，输赢的多少和涨跌的幅度也没有关系。只用押“涨”还是“跌”即可论输赢。本质上等同于押大小，押“大”或“小”，买定离手，出“大”，“大”赢，“小”输。反之，亦然。类似于，小学生玩的“抓叶子，猜奇偶”，树下跳起抓下一把叶子，然后几个人进行计数。若叶子的数量为奇数，猜奇数的小朋友赢，猜偶数的小朋友输。

司法实践中，此类案件不胜枚举。以最高人民法院发布的146号指导案例——陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案为例。在该案中，实控人设立龙汇网，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与二元期权交易。会员在网站注册充值后，选择某一外汇交易品种，并选择1分钟到60分钟不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏。需要注意的是该案中的会员根本没有参与外汇及外汇衍生品交易，只是以外汇交易的名义，“买涨”或“买跌”。若买的是“涨”，买定离手，不能再变换为“跌”，实际外汇涨了，无论涨了多少，买“涨”者可赢利交易金额的76%——78%都是确定的；反之，若买的是“跌”，实际外汇无论涨了多少，本金全亏。很明显，该类行为属于“押大小，赌输赢”，相关主体涉嫌赌博类犯罪。

更有甚者，以永续合约为名，并不以交易所交易的实际涨跌为标准，而是设立了“虚拟盘”，涨跌完全由组盘者控制。类似于被操控输赢的“打麻将”、“扎金花”，此类行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，相关主体涉嫌诈骗类犯罪。

三、参与真正的永续合约交易行为和赌博类犯罪有着本质的区别

目前，司法机关存在把参与真正的永续合约交易行为认定为赌博类犯罪的逻辑包括：

1、押对涨跌即可决定盈亏，盈亏的大小和涨跌幅度无关，实质上是“押大小”、“赌输赢”的赌博行为。

2、永续合约的交易平台通过坐庄或且“抽水”盈利，符合开设赌场罪的构成要件。

3、永续合约的涨跌完全是偶然的，具有赌博类犯罪的射幸性。

从表象看，永续合约交易确实可能被认定为具有上述特征。但是，从实质上细研会发现，永续合约交易与上述特征有着本质区别。

1、永续合约的盈亏大小由锚定的虚拟货币的涨跌幅度决定，并受资金费率等的影响。正如上文所举的例子，若选择10倍杠杆，BTC涨到200美元，甲可得利润1000美元；若同样选择10倍杠杆，但BTC涨到了300美元，甲就可得利润2000美元。很明显，永续合约的盈亏大小由锚定的虚拟货币的涨跌幅度决定。此外，由于永续合约没有到期日，为了防止永续合约价格与锚定的虚拟币现货价格过度偏离，设置了资金费率。因此，永续合约的盈亏大小还受持仓时间段是否需要支付资金费及其大小等影响。

2、平台没有“坐庄”和“抽水”。永续合约的交易平台不与交易者进行对赌，也不依据投资者盈亏的大小收取费用，只收取合理的手续费。特有的资金费也是在投资者之间支付和收取，和平台无关。

3、永续合约的涨跌不完全是偶然的，它由锚定的虚拟货币的现货价格决定。因其没有到期日，确实存在出现永续合约价格与虚拟货币背离的情况的可能。但是，由于设置了资金费率，使得正常情况下永续合约的价格不会和锚定的虚拟货币现货价格大幅度偏离。

综上可知，参与真正的永续合约交易行为与赌博是有着本质不同的，将涉永续合约交易平台及其代理一概认定为开设赌场罪是错误的。但是，需要特别注意的是根据《关于防范代币发行的融资风险的公告》，涉及虚拟货币业务被定义为非法金融活动，在我国大陆开设或允许大陆投资者参与等就有涉嫌非法经营罪的刑事风险；若交易所存在“插针”操纵价格或虚假交易等行为，涉嫌诈骗类犯罪；若客户资金涉嫌洗钱等，交易平台存在被调查、限制部分业务的可能。

作者介绍

赵斌律师

京师律所（全国）刑委会理事、金融犯罪研究中心主任，京师律所商事交易法律事务部主任，中国社会科学院法学研究所硕士，刑法方向，拥有国家证券从业资格、深圳证券交易所董事会秘书资格，通过中国注册会计师考试，获得了京师刑委会2020年度“无罪辩护奖”，京师律所2023年度“最具社会责任律师”等荣誉称号，曾在国家机关、拟上市公司、国内第一家p2p公司、大型律所从业，主要业务方向：金融交易、金融监管、金融交易争议解决、金融犯罪辩护、人工智能和虚拟货币相关的合规和辩护。

承办的重大金融类犯罪部分案件：

1、代理某港商涉嫌公安部督办指定某市管辖的洗钱犯罪案件，结果：无罪（该港商仅被外汇管理局予以行政罚款，账户全部解封）；

2、代理某公司法定代表人涉嫌虚开增值税专用发票案件，结果：无罪（检察院审查起诉后，退回公安机关，公安机关撤销案件）；

3、代理某理财平台业务部负责人涉嫌非法吸收公众存款案件，结果：无罪（检察院审查起诉后，做出不起诉决定）

4、代理某投资管理公司涉嫌“套路贷”类犯罪之诈骗罪案件（一人轻判，其余人员均无罪）；

5、代理某投资管理公司业务代表非法吸收公众存款案件，结果：无罪

6、代理某技术服务公司的技术部门负责人涉嫌的网络、洗钱类犯罪案件，结果：无罪

7、代理某投资管理公司法律顾问（三年前资金链断裂，经过多方努力，资产重组成功，未被采取刑事强制措施，经侦拟撤销案件）

8、代理某线下理财平台涉嫌数百亿的集资诈骗案件（代理第一被告实际控制人）；

9、代理某线上理财平台涉嫌数十亿非法吸收公众存款案件，结果：轻判（代理第一被告刑事诉讼的各个阶段，一审宣判时尚造成万余人损失数亿元，第一被告被判处有限徒刑5年）；

10、代理某著名民营金融集团被诈骗数十亿的控告案件（刑事判决已生效，追回了全部被骗款项并获得了足额的赔偿)