叶竹盛

华南理工大学法学院副教授

上海兰迪（广州）律师事务所管委会主任

非常高兴在视野这么好的办公室进行分享，感谢刘斌主持人和周雷博士的邀请。今天我分享的题目是《虚拟币刑法财物属性与虚拟币犯罪辩护》。简单介绍一下我自己，我在华工法学院，主要从事刑法数字法治和人工智能法的研究。在刑法领域，我主要从事网络犯罪、游戏犯罪、币圈犯罪和经济犯罪和资产流犯罪等一系列类案的研究和实务的工作。

我今天为什么要在这里，跟大家分享这样一个主题呢？大家可能也了解到大概在今年上半年，“人民法院案例库”正式上线并向社会开放，并在公布了大概8件与虚拟币有直接关系的刑事案例，从这些刑事案例中，最高人民法院提炼了主要的裁判规则，把虚拟币明确为刑法上具有财物属性的一种财物。虚拟币犯罪的认定也从一开始的数据犯罪，转变为财物犯罪。在这样的背景下，司法上已经形成共识了，好像关于虚拟币是否是刑法财物的问题，就没有讨论的太大意义和价值。但实际上并不是这样，除了我刚才所说的这个情况外，实践中还有三种情形。

第一种情形是，我们国家在过去三到五年期间，全国范围内，关于虚拟币犯罪的判决当中，大概有七成左右的案件没有认定虚拟币为刑法上的财物，当然从今年开始，把虚拟币认定为刑法财物可能会形成统一的趋势。

第二种情形，学术上关于虚拟币的财物属性研究，也依然存在重大理论上的争议。

第三种情形，深圳中院的公众号前后脚发布了两篇文章。大家可以看到，在这起关于虚拟币盗窃犯罪的刑事案件中，深圳中院刑庭明确认为虚拟币有财物属性，而深圳中院民庭认为虚拟币的投资是一个投机取巧行为，不具有法币的平等地位，因此不具有合法的价值属性和流通属性，所以不属于网络虚拟财产。民法上否认虚拟币是虚拟财产，但是刑法上却认为它有财产属性，刑民认定上的分歧告诉我们法律上对于虚拟币财物属性的定性并没有那么简单。

人民法院案例库提炼的裁判规则，可能会在未来发生进一步的演变和变化，而这种演变和变化，也将给我们律师对虚拟币有关的犯罪辩护提供新的突破方向。我前段时间办了一个涉虚拟货币犯罪的案子，涉案金额是40亿，目前在审查起诉的罪名是盗窃案。这个案子如果按照人民法院案例库对于虚拟币的定性，实际上并没有太大的辩护空间，但是我们从中发现即使把虚拟币认定为财物，实际上其与传统的财产犯罪有重大不同。虚拟币本身有各种各样的特性，也就使得当它成为犯罪对象或者犯罪手段的时候，不管是事实还是规范层面上的认定与传统犯罪都不太一样，律师可以从这当中找到辩护突破点。

接下来再看一下广东省高院对于虚拟币的定性。前两个月发布的判决中，广东省高院认定虚拟币具有财产属性，但是有一个前置的限定，即部分虚拟币具有财产属性。那也就意味着人民法院案例库所提炼出来的裁判要旨是对虚拟币做整体性和一般性的概括。一般性认为虚拟货币属于刑法意义上的财物，这句话实际上囊括了所有的虚拟货币。但是广东省高院的裁判规则中，实际上仅仅限定于部分虚拟货币。在什么情况下，虚拟货币才能认定为刑事犯罪中的财物，什么情况下不行？

我前段时间在人民法院报就这个问题写了一篇文章《虚拟币财物刑法财物说之否定》，但是发表后编辑可能觉得立场太过偏激，所以把标题改成《虚拟币刑法财物说之辨析》，正文内容完全没有改动。我写这个文章的原因之一是，希望大家对虚拟币从多个维度，做更加全面和深入的分析和探讨。

虚拟币即使能够被认定为财物，其与传统财物到底有什么区别？主要可归结为以下几点：第一点，大家都在谈虚拟币，但是虚拟币本质上到底是什么东西？虚拟币在存在形式上表现为一系列的数据，所以早期将虚拟币犯罪认定为数据犯罪。如果如用冷钱包的话，我们手上拿着实物，但是虚拟币存在于数字世界，以区块链为进入手段，本质上是一个账本或账单，是记录双方债权债务关系的东西。人民币本质上也是一种账本，拿着面额100块钱的人民币到银行去，银行就要确保其值100块钱。所以虚拟币和股票、证券等等没有本质上的区别。也就是说，虚拟币实质是作为记录面额价值的一种货币手段，但是我们国家从法律和政策上否定了虚拟币的货币属性，禁止虚拟币作为法币或任何的等价物流通的，在这样的情况下刑法要承认虚拟币具有财物属性缺少一定基础，刑法上的任何财物都是有本质依据的，要么有一定的物理性，要么有中央发行机构或其他政权的信用作为背书，才能够成为法律上所认可的财物。一般的借条和债券，也是以存在特定的债权为价值基础，但是虚拟币的交换价值和作为记载特定价值载体的功能被我们的法律否定了，因此本质上虚拟币不存在任何法律上可以认定为财物的基础。

第二点，法律上要把一个东西认定为财物的话需要什么条件？从不同的角度可以提出不同的标准，但具体到虚拟币，至少应有两个很重要的标准，一是要有支配的可能性，二是要有占有排他的可能性。虚拟币记载在区块链上，如果区块链具有不可篡改性，我们可以通过私钥去掌握它。但是不同区块链安全等级不同，并且目前来说区块链之所以安全性比较高，不能破解，不可篡改，原因在于现在计算机的算力达不到能够破解的程度，但是理论上区块链还是可以被破解的。也就是说没有任何人可以唯一性的去占有和支配任何虚拟货币，没有排他的占有可能性，数据是可以被复制无数次，因此不具有成为财物的条件。我刚才所说的是一种去中心化、匿名的，记录在区块链上的虚拟币，还有一类虚拟币是中心化的私人发行货币，由私营公司，以区块链记录的形式发行。这种虚拟币其形式上更接近于法币。但这种由私人公司作为发行主体的虚拟币，国家不可能承认，刑法上承认它作为财物的话，实际上就是为私人发行货币的主体做了背书。

第三点，刑法上的财物犯罪，一般都是数额化，意思是要进行定价。虚拟币因为各种原因，在可定价性上有非常大的问题。现在法院采用的定价方式也是各种各样。目前非常明确价格认定机构不能再为虚拟币做出价格认定的意见。所以在这样的情况下，价格认定方面，我认为虚拟币没办法进行定价。有些人说既然抢劫盗窃毒品可以认定抢劫盗窃罪，虚拟币的持有，本身是我们的法律所许可的，甚至是受法律所保护的，那么为什么盗窃抢劫虚拟币不能认定为盗窃抢劫罪？这样的一个类比实际上也不准确，因为盗窃毒品之所以规定成犯罪，本质上是要禁止毒品流通，盗窃毒品也是毒品扩大流通的方式，这样的一个行为与贩卖运输毒品等本质上一样，有相同的危害性。所以国家把毒品的盗窃抢劫也规定为犯罪，实质不是把毒品认定为财物，而是因为毒品的扩散是有危害性的。在这样的前提下，虽然说不能简单的把虚拟币认定为刑法上的财物，但是在特定情况下还是可以定性为财产犯罪和经济犯罪，具体我就不展开讲了。

既然只有部分虚拟币才能认定为刑法财物，那么就有利用空间。我想说明的是，有一些虚拟币不能按照人民法院库所提炼的裁判规则，简单的认定为刑法财物。围绕前面我讲的这些点，我举了四个币圈犯罪辩护的例子。

首先，我想问大家一个问题，既然虚拟币是财物的话，我们能不能把存储虚拟币钱包等同于存储现金的银行卡？如果能等同，那么在具体的虚拟币犯罪过程中，获取钱包实际上是很重要的一个手段，对钱包的占有或者非法的破坏是很重要的行为。我们对于银行卡的盗窃、诈骗等等，已经形成了明确的裁判规则，能不能把这样的一个规则，简单的挪用到以虚拟币为载体的钱包？我的结论是不行。这一点可以给我们的辩护提供很重要的辩点。

其次，虚拟币的价格怎么来确定。目前对于虚拟币的价格确定有各种各样的方法，而且因为虚拟币价值处于高度的波动的过程中，到底以哪一个时间点和哪一种计算方式来计算虚拟币的价格，最终可能会影响到罪与非罪和罪轻、罪重的量定。

再次，用虚拟币开设网络赌场。结算方式和下注方式都以虚拟币的形式来进行，但是虚拟币的本质如果不搞清楚的话，实际上就分不清楚实体的筹码和虚拟币本质到底有什么区别，假如实体筹码不能兑换的话，这样的活动是不可能称为赌博的；假如把虚拟币直接认定为财物，只要用虚拟币进行投注和赢钱的话，本身就是开设赌场犯罪，不需要再去查证虚拟币有没有变现的途径和变现的可能。所以在这样的问题上，虚拟币的财物定性会影响到开设赌场类犯罪最终的处罚结论。

第四点，虚拟币贬值太快。江苏有一个以虚拟币为载体的传销案件，传销案件的本质的是要有非法占有性和欺诈性，假如我们认为虚拟币本身属于财物的话，围绕着虚拟币的传销活动实际上属于钱与物之间的交换。由于虚拟币本身的价值是会变化的，比如说加入传销组织的时候虚拟币定价为一百块钱，但是过段时间它贬值为5块钱，这种贬值我们能不能理解为传销活动当中，用没有价值或者劣质的一个东西骗取参与传销人员或者其他人员的一个财物？假如如人民法院案例库所认定的一样，虚拟币也是财物的话，这种财物的价值会变化，那无论如何不能认定围绕着虚拟币的传销活动是传销罪，最多可能就是传销的违法行为，因为这里面没有非法占有的目的，钱与虚拟币之间的交换是属于一种交易，而不是以非法占有为目的的骗取活动。因此人民法院库的这个裁判规则，我判断可能在未来的各种案件的适用中会产生问题，将来应该还会进一步的修正。在修正前，我们围绕币圈犯罪，能够找到的一些辩护的空间。以上是我的部分观点，如果有相关问题的话，欢迎与我联系和交流。

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本文摘录自作者在“第五届瀛和刑辩论坛：金融刑事风险防控与化解论坛”上的主题演讲，有删改。仅供学术交流使用，不代表本所及律师出具的正式法律意见或建议。如需转载，需经作者授权同意，转载请注明出处。